网络空间下合同诈骗罪的认定误区及匡正

引 言

伴随着人类社会科学技术的不断进步，网络已经完成了由“信息媒介“向“生活空间”的转变，翻开了人类发展史上崭新的一页。被赋予越来越多社会意义的网络空间演化出前所未有的新的社会形态——网络社会，几乎所有现实社会中的存在都可以在其中投射出“网络异化”后的模样。一方面，信息化与经济全球化相辅相成，网络技术已经融入社会生活的方方面面，从根本上彻底地改变了人类的生产、生活方式，极大地丰富了人民的精神生活，促进了人类文明的进步。另一方面，网络环境灵活性、多变性和复杂性等特点，也给违法犯罪活动提供了滋养之温床，使得网络犯罪呈现日益严峻复杂之势：一是网络空间中不断异化、演变出各种新型犯罪；二是大多数传统犯罪都可以找到其“网络翻版”。

不可否认，2020年是互联网行业大放异彩的一年，互联网在抵御新冠疫情和疫情常态化防控等方面发挥了积极作用。然而，在《第47次中国互联网发展状况统计报告》关于网民遭遇各类网络安全问题的调查中，网络诈骗成为仅次于个人信息泄露的突出安全问题，其中囊括了各类诈骗手段，如虚拟中奖信息诈骗、网络兼职诈骗等。[1]2021年6月17日，为落实习近平总书记关于打击治理电信网络诈骗重要指示，最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定并出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（下文简称《意见二》），不仅适应了打击治理新形势下电信网络诈骗的现实需要，更提升了办理电信网络诈骗犯罪案件质效的具体要求。

需要注意的是，实践中常常会出现将网络诈骗行为“一刀切”地以诈骗罪论处的现象，而理论上对于利用合同实施网络诈骗行为的定性尚存争议，因此，研究网络空间下合同诈骗罪的认定问题，在理论上有助于合理准确地区分诈骗罪与合同诈骗罪；有助于完善刑事立法的体系性和完整性。在实践中有助于及时有效地对网络合同诈骗行为进行科学的刑法评价；有助于合理区分电信网络诈骗与网络空间中的合同诈骗行为；有助于建设一个天朗气清、生态良好、符合人民利益的网络空间。

一、问题的提出

诈骗是最古老的侵犯财产犯罪，合同诈骗作为诈骗的一种特殊形式，起源于商品经济蓬勃发展的时期。根据我国刑法的明文规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或隐瞒真相的方式骗取对方当事人财物，数额较大的行为构成合同诈骗罪。

随着社会科学技术的更新迭代，网络技术的飞速发展造就了“双层社会”的存在，网络渗透到日常生活、各行各业、国际安全等方方面面。而正是互联网因素的介入，网络诈骗案件层出不穷，诈骗罪一跃成为学界和实务界广泛关注的热点罪名，合同诈骗罪在网络时代下也出现了新形式、新变化，新型合同诈骗罪的法律论证变得越发复杂，有学者将其手段简单分为九类有余。[2]与此同时，实务中多以该类案件“打着合同的幌子”而非“以合同方式”进行诈骗的说法，[3]将合同诈骗行为简单定性为诈骗罪的情形，对正常的市场经济秩序的侵害视而不见，严重违背了刑事法治的根基罪刑法定原则。

（一）案例一

2015年4月13日，被告人李铭辉、徐灵松、沈振宇经商议共同成立发玛公司，李铭辉、徐灵松组织公司员工以淘宝代运营名义对各地被害人实施诈骗：销售人员通过工作微信号，发布虚假的公司资质、公司荣誉、公司工厂等，扰乱被害人的判断能力，采用专门话术对那些不会开淘宝网店、没有货源、不会装修、不会推广、没有机会上淘宝活动的被害人实施诈骗，让被害人购买发玛公司的服务套餐。在此过程中，销售人员还利用“假拍”的方式，进一步引诱被害人购买升级服务套餐，参加活动，以骗取更多的钱财。在诈骗过程中销售人员会要求被害人签订所谓的“合同”，以提高被害人对公司的信任度，迷惑被害人，将诈骗的犯罪行为引向合同纠纷、民事行为，让被害人无法辨别自己是否被骗。[4]

本案中，被告人李某等人借发玛公司的的互联网平台发布广告，利用专门话术诱骗“不会开淘宝网店、没有货源、不会装修、不会推广、没有机会上淘宝活动的被害人”，进而与之洽谈服务套餐内的事宜，在诈骗过程中借助合同方式予以迷惑并约定了套餐内的服务内容。在之后的服务阶段直到案发时，发玛公司安排销售人员伪装成真实客户到被害人淘宝店铺内下单，让被害人误以为自己经营的淘宝店铺产生真实订单，（伪造交易信息）以此实现被害人长期陷入错误认识之中，并不断使受害人购买升级后的套餐，自始至终该公司并不具备合同履行能力，也未按照合同约定履行服务。该案一审定性诈骗罪，二审判决合同诈骗罪，在一审程序中，辩方主张构成合同诈骗罪，控方认为应构成普通诈骗罪。值得思考的是，李某等人的行为构成普通诈骗罪这是没有争议的，而网络因素介入之下电子合同的签订履行是否在合同诈骗罪的“合同”之列？其行为在诈骗罪基础上是否构成合同诈骗罪？

（二）案例二

2019年6月至10月，被告人毕某某谎称自己是“陈某2”，通过QQ群销售阿胶，为获取信任，将陈某2的身份证和金华市某中药材有限公司的营业执照的照片发给购买人，收到货款后将购买人微信、QQ拉黑，骗取济南市长清区的被害人刘某9200元、骗取安徽省亳州市的被害人陈某110000元、骗取聊城市高新区的被害人付某2100元，共计骗取21300元。案发前，被告人毕某某返还被害人付某2100元。[5]

本案中，毕某在互联网社交软件中以出示他人“身份证件”和“营业执照”的方式博取受害人的信任，受害人基于错误认识支付阿胶购买费用，此时毕某与受害人之间是“买卖合同关系”，而毕某出于非法占有目的，该“买卖合同”始终没有实现的可能性。在本该合同的履行阶段，行为人“将购买人微信、QQ拉黑”，占有货款。该案法院最终判决毕某犯诈骗罪令人不由发问：合同诈骗罪之合同是否限定形式为书面合同？该罪中行为人对经济秩序的破坏应当通过哪些标准进行认定？

（三）案例三

2015年1月至今，被告人冯某在郑州市管城回族区航海东路成立国成公司，该公司办公地点设在郑州市管城回族区，冯某系法定代表人。国成公司在经营过程中，招聘大量员工以在互联网的社交软件上加好友等方式拉拢客户，虚构自己的身份，自称是兼职网店店主且收入可观，向客户介绍国成公司代开淘宝店铺业务，谎称该公司能提供包括低价货源代理发货、保证销量、代刷信誉等服务以吸引客户，骗取客户加盟费、升级费等费用。各被害人通过支付宝、微信转账等方式交纳费用后，国成公司业务员在帮客户开设淘宝店铺后即不再按照承诺内容管理客户。[6]

本案同样是网络因素介入后的合同诈骗行为，行为人冯某安排公司员工采用特定的话术，虚构自己是网店店主并且收入可观，谎称国成公司有固定货源可代为发货等事实拉拢客户，骗取加盟费。在这期间公司从未向客户发过货，也没有固定货源，在客户支付加盟费后公司所提供的所谓开设店铺、店面装修以及指导老师等均无法实现。也就是说，行为人冯某通过虚构有固定货源可代为发货等事实，与被害人建立“交易关系”，以达到骗取被害人加盟费的目的，一审二审法院均认定行为人构成诈骗罪。

前述三个案例，均是在网络空间下利用合同方式诈骗被害人财物的情形，但司法裁判却并未统一尺度，在定罪方面存在出入。针对前述案件所呈现的争议焦点，不得不引发我们对以下问题的思考：电信网络诈骗与网络合同诈骗是否存在区别？合同诈骗罪和诈骗罪的本质区别究竟是什么？合同诈骗罪之“合同”该如何界定和解读？如何识别“打着合同的幌子”和“以合同的方式”？

二、网络合同诈骗定性之误区析出

（一）将电信网络诈骗等同于网络合同诈骗

近年来，电信网络诈骗犯罪呈现高发态势，同传统诈骗行为不同，电信网络诈骗行为的社会危害性经电信网络的传播如“蝴蝶效应”似地发酵，除对他人的财产造成损害外，往往带来的间接后果的社会危害性更大，给民众财产安全和社会秩序安全稳定带来了极大的威胁和损害。在电信网络诈骗犯罪治理不到位和惩治不力的背景下，司法机关将“从严从快”贯穿于惩治电信网络诈骗犯罪活动中，并将其提升为一项刑事司法政策。[7]

电信网络诈骗，是利用电信网络技术手段实施诈骗的行为，这一定义的重点在于“电信网络技术”，通常表现为利用信息、电话、网页等方式实施的诈骗行为，也即“技术性”是电信网络诈骗不可或缺的内在属性。“两高一部”联合发布的《意见二》针对手机卡、银行卡的“两卡”犯罪专门作出三条规定，将“两卡”犯罪其作为重点内容的原因在于，非法交易的“两卡”，是电信网络诈骗犯罪赖以存在的“土壤”和“水源”，是电信网络诈骗“技术性”的重要体现。打击“两卡”犯罪，是斩断电信网络诈骗犯罪帮助链条、遏制电信网络诈骗犯罪高发态势、加强源头治理的关键环节，是势在必行的，也是刻不容缓的。

实践中的误区在于，将电信网络诈骗范围作了不当扩大。电信网络诈骗。应当是指利用电信网络技术手段实施诈骗，但不能认为，只要利用了电信网络技术，则都属于“电信网络诈骗”，这种观点将导致“电信网络诈骗”的范围无限扩张。2017年1月19日最高人民法院刑三庭副庭长李睿懿在《对〈关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见〉解读》中指出:“电信网络诈骗是特定的概念，指点对面的诈骗，不是传统点对点的诈骗。传统诈骗包括利用通讯网络技术手段，但针对特定人。电信网络诈骗包括‘精准诈骗’，即利用非法获取个人信息，点对点诈骗。”

网络合同诈骗的行为虽带有技术性特征，但是实质上仍是以合同作为手段，只是合同的洽谈场域、形式发生了变化，与电信网络诈骗行为的技术性相差甚远。大部分网络合同诈骗案件中，被害人成为被告人的合同服务对象，被告人向被害人开展后续的服务，二者之间是典型的“点对点”的服务，而非“点对面”的服务。由是观之，并不能将电信网络诈骗等同于网络合同诈骗。若无法准确理解网络合同诈骗，那么就会存在将本应定性为合同诈骗罪的犯罪定性为刑罚相对较重的诈骗罪的实践隐患。

（二）忽视合同诈骗罪同诈骗罪的法益区别

从立法沿革上考察，合同诈骗罪是1997年刑法修改之后从普通诈骗罪中分离出来的：1996年12月16日，最高人民法院发布《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，该解释第2条规定，根据刑法（1979年刑法）第151条和第152条规定，利用“经济合同”诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪，不难发出，诈骗罪和合同诈骗罪所保护法益具有同一性，即公私财产所有权。[8]从行为方式上考察，合同诈骗罪与诈骗罪都包含“采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大”的行为，合同诈骗罪在此基础上增加了“在签订、履行合同过程中”这一限定语，正如有学者认为：整个合同诈骗可分为诈骗行为和合同行为两种不同性质的行为。[9]

从规范检索的角度来考察，不管是2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，还是2020年河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅关于印发《关于办理合同诈骗刑事案件若干问题的座谈会纪要》的通知，又或是2021年最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定并出台的《意见二》，都无不透露着网络诈骗案件司法实践中的复杂疑难。

通说认为，两罪名规范之间是一般法条与特殊法条的关系。尽管合同诈骗罪与诈骗罪的构成要素存在一定的重合，但是二者是相互独立的法条，本质上具有互斥性。在构成要件中，二者的犯罪客体不同，诈骗罪侵犯的是简单客体，合同诈骗罪侵犯的是复杂客体，虽然学界对于合同诈骗罪的特殊客体仍有争议，但结合立法意图和刑法编排体例来理解，相较于诈骗罪，合同诈骗罪不仅保护公私财产的所有权，而且保护市场经济的交易安全。在司法实务中，如果忽视二罪名背后的法益区别，便会有突破罪刑法定原则之嫌。

（三）错误理解合同诈骗罪中“合同”内涵

互联网中合同诈骗罪相较于传统的合同诈骗罪，行为的发生场域转移到网络空间，这就带来一系列行为变异。一是合同的形式不同于传统的合同文本形式，而是电子签约; 二是合同的签订、履行是在网络空间完成; 三是合同的内容带有网络技术性特征；四是行为跨地域、即时发生，行为人可以在任何地点实施行为。行为的变异导致社会危害性也相应发生变异，这是由于，诈骗信息可以瞬时传遍网络，这和信息技术瞬时的、非纸面化的交流密切相关。 [10]

实施合同诈骗的行为人通常会在互联网中，对不特定多数人提出要约。借由互联网这一媒介，信息传播的速度、广度都比传统方式更快，更宽。于是，可能与行为人签订合同的潜在被害人众多，事后的救济方式也更为单一，所以网络合同诈骗行为所造成的危害面更大、危害程度更深。尽管互联网中的合同诈骗行为及其社会危害性发生了不同程度的变异，但必须明确的是，只要行为符合该罪的全部构成要件，那么其就应当构成合同诈骗罪，而不论行为发生在互联网环境还是现实情境。换言之，不论合同诈骗行为发生在网络空间还是现实空间中，其本质并不会改变。正确认定网络合同诈骗犯罪，需要牢牢把握“合同”这一核心要素，将网络合同诈骗行为同市场经济交易活动联系起来判断。

三、网络合同诈骗的认定——从现象到本质

（一）合同诈骗罪的法益重申

刑法的目的是法益保护，法益指的是法律所保护的利益或价值，[11]并非规范概念。法益的解释论机能可以在快速更新的网络空间中帮助界分普通诈骗罪和合同诈骗罪，将各罪构成要件以所保护法益为解释的目标，使符合该犯罪构成的行为确实侵害了刑法所规定的实施该犯罪所侵害的法益，

首先，根据刑法罪名体例，合同诈骗罪处于刑法分则破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，以公私财物和社会市场经济秩序为保护法益，而诈骗罪处于刑法分则侵犯财产罪一章中，所保护的法益只是公私财物，由此可见，两者所保护的法益并不同，这是两罪本质上的区别。具体来讲，合同诈骗罪的立法原意兼顾了市场秩序和财产所有权两个法益，[12]而并非普通诈骗罪所保护的是单一法益。合同诈骗是一项违反国家市场经济管理法规的行为，干扰国家对市场经济的正常管理工作，损害了社会主义市场经济的正常运行和发展。也就是说，随着互联网功能的日益完善，案件的具体认定要紧扣法益标准，涉及对市场秩序侵害的案件切忌一味的归类为普通诈骗罪，对严重侵扰市场经济秩序、侵犯民众财产安全的网络合同诈骗行为，需要本着法益的解释论机能的方向和原则，从本质上理解合同诈骗罪的设置，克服形式主义。

其次，法益先天的抽象特质决定了合同诈骗罪法益的把握需要继续予以具体化明确化。对合同诈骗罪的本质理解需要将其放在破坏社会主义市场经济秩序中予以考虑，那么，对市场经济秩序的侵害需要具体通过哪些因素来判定是一个值得思考的问题。笔者以为，在诈骗罪与合同诈骗罪之间，左右诈骗行为法益侵害种类的因素主要有两个：一是合同诈骗罪的客观方面，即“在签订、履行合同的过程中”这一限定场景，这是刑法对两罪名构成要件规定的明显区别，也是实践中需要重点区分的内容；二是实施诈骗的主体，根据刑法的明文规定，普通诈骗罪的主体只限于自然人，合同诈骗罪的主体则既可以是自然人也可以是单位，这是形式上较好辨别的一个因素。但需要注意区分的是单位实施的合同诈骗和单位的主管人员、直接负责人实施的形似合同诈骗而本质上是诈骗罪的情形。

最后不得不重申的是，互联网场域下市场秩序的侵犯很大程度上依赖对新形式、新种类、新交易关系合同确认。正常市场秩序是维护市场各参与主体合法权益的重要保障和市场经济正常运行的基本底线。而合同诈骗罪是通过对市场交易主体合同管理法律法规的违反而侵犯他人财产权益和正常市场秩序的。因此，该罪中的“合同”不仅是合同诈骗罪不可或缺的构成要素，而且也是合同诈骗罪与诈骗罪的区别关键。

（二）网络合同诈骗的“合同”认定

依据1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中“利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪”的规定，通说观点认为，合同诈骗罪中的合同指的主要是经济合同。但随着1997年刑法修订后将合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来，并且《中华人民共和国经济合同法》也于1999年废止，对于合同诈骗中的“合同”必须重新思考，而关于合同诈骗罪之“合同”的学术研究高潮也仅仅停留在2017、2018年间。

首先，合同的本质是一个民法概念，是市场主体之间交易关系在法律上的反应和体现。[13]一方面，合同诈骗罪侵犯的客体是市场经济秩序和公民的财产权利，更倾向于市场经济秩序，因此必然要求行为人实施了扰乱市场经济秩序的经济活动，即具有与签订、履行合同相关的准备、经营活动，如果行为人根本不存在与合同相关的经济活动，即使签订了经济合同，也仅仅是将合同作为诈骗的“道具”，即“打着合同的幌子”，实质上未扰乱市场经济秩序，不能以合同诈骗罪论处。另一方面，合同诈骗不同于民事欺诈行为，两者在行为实施中欺诈的程度和所侵害利益等方面有很大区别。简单来讲，合同欺诈是一种民事违法行为，主要侵犯的是合同对方当事人的权益，而合同诈骗行为则主要是借合同的形式实现非法占有的目的，其危害性质更为严重。但是，合同诈骗犯罪行为与合同欺诈行为之间存在转化关系，如果行为人完全没有履行合同的能力而实施民事欺诈行为，且获取财物数额较大时，此时其行为已非民事违法所能包容，所以应当以合同诈骗罪论处。如案例1中的李某等人没有履行服务合同内容的能力；案例2中毕某并没有交付阿胶的能力，也没有交付阿胶的预期。

其次，关于合同诈骗罪的“合同”的形式，也历经了一番争论。有人认为此罪中的“合同”应仅限于书面合同，口头协议多具有主观性、多变性，如果纳入此罪，会造成合同诈骗罪与普通诈骗罪的混淆。但是随着司法的发展，从实践中诸多判例可以看出，口头协议、电子合同已经被纳入合同诈骗罪中，[14]承认电子合同和网络签订、履行合同行为，使其纳入到刑事治理的有序范围之中的判决也更容易被人们所接受，这不仅是因为意思自治是民事活动的基本原则，这也意味着合同形式更加自由，口头协议与书面合同具有同等的法律效力。案例2、3中行为人与被害人之间没有采取书面的方式订立合同，但是不影响双方意思表示后合意形成买卖合同的成立，将该类合同认定为合同诈骗罪之“合同”恰恰更符合司法实践的客观需求，有助于实现合同诈骗罪的刑事立法目的。当然，采用口头形式和其他形式进行合同诈骗的行为需要有证据证明合同本身的存在，否则会因证据不足而无法认定为合同诈骗罪。

最后，需要关注的是，合同诈骗罪中的被害人必须是基于与行为人签订的合同而导致错误的认识进而处分财产，如果被害人处分财产与合同无关，则不应认定为合同诈骗罪。如前文所述案例中被害人都基于对合同关系的信任并相信行为人有履行合同的能力，陷入错误认识后处分自己的财物。再如，行为人与被害人签订了经济合同，此后行为人利用签订合同的优势，编造需要周转资金、家人出车祸等虚假事由，骗取被害人资金，因被害人交付财产的主要原因并非基于合同而产生错误认识，因此行为人涉嫌诈骗罪，而非合同诈骗罪。

（三）罪名选择

在完成行为是合同诈骗罪的基本判断之后，将面临行为最终定性的另外一个问题。合同诈骗罪与诈骗罪是法条竞合的关系，显然，法条竞合的处理原则是“特殊优于一般”，《刑法》第266条诈骗罪中亦有“本法另有规定的，依照规定”的条款，所以行为构成合同诈骗罪的应按照合同诈骗罪定罪处罚，不再认定为诈骗罪。但问题在于，数额要素对行为作最终的认定和处理有很大影响，合同诈骗罪和诈骗罪的构成要件中都有“数额较大”的要求，但是司法解释对两罪的追诉数额作了不同的规定，合同诈骗罪的追诉起点为20000元，诈骗罪为3000-10000元，低于合同诈骗罪。那么，在行为属于合同诈骗行为的前提下，如果犯罪数额未达到合同诈骗罪的追诉标准，但达到诈骗罪的追诉标准，这里处理的关键就在于对“本法另有规定的依照规定”如何理解和适用。

对此，笔者以为如果犯罪数额已达到合同诈骗罪的追诉标准，按照特殊法优于一般法的原则，应以合同诈骗罪定罪处罚。如果犯罪数额未达到合同诈骗罪的追诉标准，但达到诈骗罪的追诉标准，可以诈骗罪定罪处罚。

一方面，合同诈骗罪不仅侵犯了他人财产权利，还侵犯了市场秩序，而诈骗罪则只侵犯他人财产权利，在同等条件下，合同诈骗罪的社会危害性相对更为严重。在行为属于合同诈骗行为的前提下，犯罪数额未达到合同诈骗罪的追诉标准但达到诈骗罪的追诉标准，若认定为不构成犯罪，那么，同样数额的普通诈骗罪构成诈骗罪，社会危害性更重的行为不被追究刑事责任，而社会危害性较轻的行为反而需要承担刑事责任，这会引发法律适用的严重不公。

另一方面，将“本法另有规定的依照规定”解释为——包括数额因素在内的所有构成要件要素均符合特殊条款的规定，否则仍应适用一般条款。这样的解释在现有体系下具有合理性：犯罪构成是认定犯罪的标准，是区分此罪与彼罪的根据，“本法另有规定”亦指刑法分则对某罪规定了特殊的犯罪构成。而数额恰恰作为犯罪构成的量化因素，是犯罪构成的有机组成部分，在解释“本法另有规定”时完全可以将数额要素包含在内。最后，正如有学者指出，所谓“本法另有规定的依照规定”，是指当行为完全符合本法另有的特别规定时，依照特别规定处理；而当行为并不完全符合另有的特别规定时，当然应适用普通规定。[15]如此一来，犯罪数额介于诈骗罪与合同诈骗罪之间的犯罪行为，因犯罪数额不符合合同诈骗罪的构成要件，不属于“本法另有规定”的情形，可以按照诈骗罪定罪处罚。